商人习惯法

概念与历史演变

从历史上看，商人习惯法是中世纪时期逐渐形成的商业惯例。与当时封建王朝的地方性法律相比，它具有超越国界、普遍适用于各国商人，由商人自己选出的法官掌管，程序比较简单且不拘泥于形式，强调按公平合理原则处理案件等特点。施米托夫教授将其称为旧商人习惯法，指事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商人团体普遍适用的一整套国际习惯法规则。自15世纪以后，随着欧洲中央集权国家的兴起，欧洲各国采取不同方式把商法纳入国内法范畴，使商法丧失了原有的跨国性或国际性。

20世纪以来，特别是二战后，随着国际贸易蓬勃发展，又出现了“新的商人习惯法”或“现代商人法”的概念。与中世纪的商人习惯法相比，新的商人习惯法是由制法机构精心制订的，表现为国际公约、示范法以及国际商会等组织公布的文件。现代商人习惯法是在各主权国家的同意或认可的基础上发展起来的，与主权国家协调一致。

基本原则与适用

哥尔德斯坦教授将各国都能接受的原则归纳为三项基本原则：当事人意思自治；合同必须忠实地履行；仲裁的采用。除此之外，公正与商业上的合理、诚实信用、遵守东道国的法律等也可能构成商人习惯法的内容。这些原则均表现在各国的国内法、国际公约、国际惯例、示范法及国际组织制订的有关文件中。

在国际商事交易实践中，商人习惯法的适用均是在各主权国家同意或许可的条件下进行的。在将原则适用于具体案件时，由适用这些原则的法院或仲裁庭作出解释。仲裁庭在适用商人习惯法时，需考虑公平合理原则。商人习惯法既是明确的，又是笼统的：当它表现为一国国内法、国际公约、示范法中的具体规定或有拘束力的法院判决或仲裁裁决中所体现的原则或规则时，它就是明确的；当人们泛指商人习惯法时，它就是笼统的。

在中国的实践

中国立法与司法及仲裁实践中允许商人习惯法的存在与适用。立法上，《合同法》允许当事人选择涉外合同所适用的法律；《民法通则》等法律体现了当事人法律地位平等、公平竞争与交易、权利与义务对等等原则；《仲裁法》体现了协议仲裁、当事人自由选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点及仲裁适用规则等；《对外贸易法》规定根据平等互利原则促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。

在司法或仲裁实践中，如果当事人在合同中就应当适用的外国法律、国际公约或国际惯例作出约定，法院或仲裁庭应当予以适用。对于有些事项，如果当事人没有作出约定，中国法律也没有相应规定，可以适用国际惯例。中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则规定，仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。