君泽君视角 | PPP项目中政府补偿责任初探 —《水厂项目特许经营合同书》争议案亲历者的思考-ESG跨境

一、基本案情

本案是政府与社会资本合作的特许经营合同--《水厂项目特许经营合同书》争议案，笔者在下文将社会资本某水务公司简称为P，将政府某县人民政府简称为D，将裁判机构简称为审判庭。

P和D于2008年11月签署《水厂项目特许经营权合同书》（以下简称“案涉合同”）。案涉合同约定由P投资建设供水规模为日供水10万吨的取水和净水工程（以下简称“案涉项目”），并经营供水业务以解决D所属城区的供水问题。同时约定，在水厂建设期间，D应当责令该县自来水公司及时进行城区管网建设、改造、封闭自备井等供水配套工程，以保证P所属水厂在试运行半年后出水量达到：第一年平均日供水量2.5万吨；第二年平均日供水量3万吨；第三年、第四年平均日供水量4万吨；第五年及以后平均日供水量不低于5万吨。D承诺：若第四年及以后平均日供水量不能达到上述指标，D应按对应年的出水量及当时的出水水价扣除P直接制水成本后向P补足水费差额。

案涉合同约定案涉项目特许经营的年限为25年，同时约定了违约与合同终止条款：如果在案涉合同有效期限内，双方协商一致同意提前终止，D应按折旧后剩余资产的价值向P支付费用，并按上年利润回报额给予三年补偿，P的所有权利和义务归属D所有，双方遂解除合同。

在案涉合同履行过程中，因水厂的日供水量并未达到政府承诺的对应年购水量指标，P要求D补足水费差额；D拒绝支付水费差额，并与P协商回购水厂。P遂提起了本案，请求D支付水费差额补偿款；D提出反请求，要求提前终止案涉合同并回购P的水厂资产。

本案审判庭基于P的补偿请求和D的回购反请求，结合案涉项目的实际情况，提出了一揽子解决本案争议的审理方案。审判庭的一揽子解决审理方案是值得充分肯定的，审判庭先后四次开庭审理本案，并专门开了调解庭，为了能一揽子解决本案争议做出了极大的努力；但最终双方未能就调解方案达成一致意见，审判庭对本案争议作出了裁决。

纵观本案，双方的争议焦点是P是否有权就用水需求不足获得水费差额补偿、补偿的金额的计算和D能否提前终止案涉合同回购水厂。

本案审判庭通过审阅本案材料和四次开庭审理，正确地认定P享有水费差额补偿请求权，D应当依照案涉合同约定补偿P水费差额；同时认定，D提前终止合同回购水厂资产，依案涉合同的约定应以双方协商一致为前提。

在作出上述认定之后，审判庭抓住了本案争议关键，即，水费差额补偿金额和回购价款金额的确定。D对P单方制作的制水成本持有强烈异议；而P对D提出的回购方案和价款严重不满。因此，审判庭适时引进审计、评估机构对P的制水成本进行了审计，并对水厂资产进行了评估。审判庭最终采纳《制水成本专审计报告》中对水费补偿差额的结论，对本案水费补偿金额作出了裁决。案涉合同约定提前终止合同的前提是双方协商一致同意，由于P不同意终止合同，审判庭未支持D提前终止合同及回购水厂的反请求。

二、对本案的总结评析

通过对本案的审理和裁决的分析，对本案总结评析如下：

（一）本案水费差额补偿的判定

涉项目是典型的政府与社会资本合作建设运营供水设施的公共基础设施项目，项目合同是两个地位不对等的主体签订的；但合同争议的解决要以合同约定为基础，公平公正地解决。本案审判庭厘清了案涉合同项下的权利义务关系，适时引入鉴定机构，恰当地作出了水费差额补偿判定。

合同是审判庭作出判断的基础。案涉合同约定了每年日供水量标准，且约定了P水厂正常运行后，若第四年及以后平均日供水量不能达到约定指标，D应按对应年的水量及当时的出水水价扣除P直接制水成本后向P补足水费差额。D主张，案涉项目采用BOT经营方式，P经营水厂，盈亏自负，D没有为P买单的义务；同时主张其无权为合同外的第三人设定义务，合同中剥夺、限制第三人（自备井使用者）权利的条款无效。审判庭查明的事实是：在P建设水厂期间，D依约应当责令县自来水公司进行城区管网建设、改造、封闭自备井等供水配套工程，以保证P的水厂试运行半年后达到合同约定的供水指标。审判庭进一步查明，案涉合同是双方当事人的真实意思表示，D未能证明有关供水配套工程和水费差额补偿条款并非其自愿作出、违背了公平原则或者违反了相关法律的强制性规定。审判庭正确地作出了供水配套工程和水费差额补偿条款有效的判断，裁决P和D应当依约履行。

审计鉴定是审判庭调查取证的重要方法。本案双方对水费差额补偿金额持有很大的不同意见，而制水成本是计算水费差额补偿款的要素之一。在本案审理过程中，审判庭根据双方意见相持不下的具体情况，适时引入审计鉴定机构，组织双方共同委托审计机构对P的制水成本进行了审计。经审计后，审计机构出具了《制水成本专项审计报告》，该报告明确得出P的制水成本。审计机构作为独立的第三方机构参加到审理中，其出具的审计报告具有专业性、中立性、客观性，双方当事人虽然提出了一些计算异议，但经过开庭质证，最终证明审计报告结论的可接受度较单方提供的证据材料要高。审判庭采信审计报告数据，恰当地作出了水费差额补偿裁决。

（二）案涉合同回购条款的判定

回购是破解PPP项目僵局的重要途经。PPP项目大多为公共基础设施建设和运营，建设周期长，运营依赖性强，可行性研究的结果往往与实际情况出现较大差异，当社会资本经营出现严重困难时，合作出现僵局，政府回购是破解僵局的重要途经。案涉合同对回购条款作出了以下约定：如果本合同在有效期限内双方协商一致同意提前终止，D应按折旧后剩余资产的价值向P支付费用，并按上年利润回报额给予三年补偿，P的所有权利和义务归属D所有，双方遂解除合同。可见，案涉项目的回购是以双方协商一致为前提的。

在案涉合同履行出现困难，P要求水费差额补偿未果的情况下，双方当事人就回购事宜进行了多次协商，并共同委托了资产评估机构对P的资产进行了评估，但P认为D应当按照经营性资产进行回购，不应按照净资产进行回购，双方未就回购金额达成一致。在本案审理过程中，审判庭认为，案涉合同履行期限长达25年，双方在合同履行前几年期间已经遭遇案涉项目无法达成既定目标，双方发生重大争议，合作关系出现僵局，政府回购水厂资产应当是恰当的解决途经。审判庭在调解未果的情况下，及时引入评估机构，对P的资产进行了评估，并由其出具了资产评估报告，明确了P的资产价值。但本案双方对采用不同评估方法得出的不同评估结果各执一词，最终未能就回购达成一致意见。审判庭一揽子解决本案争议的努力未能奏效。

回购条款必须具有可操作性。在本案，审判庭力求一揽子解决本案争议的努力是非常值得肯定的，但最终未能收到希望的结果。究其原因是回购条款严重缺乏可操作性。案涉合同约定，如果本合同在有效期限内双方协商一致同意提前终止，政府应按折旧后剩余资产的价值向社会资本支付费用，并按上年利润回报额给予三年补偿，社会资本的所有权利和义务归政府所有，双方遂解除合同。可见，双方当事人协商一致同意提前终止合同是回购的前提，当双方同意协商后，又无法在回购价款上达成一致。虽然合同约定了回购价款的评估方法，但协商一致才能提前终止合同的约定又使评估方法的约定形同虚设，导致回购失败。在这样的回购条款下，审判庭对回购是没有裁量权的，除非双方能协商一致，审判庭无法支持D的回购反请求。本案仲裁庭根据案涉合同回购条款的规定做出了恰当判定。

三、小结和启示

本案最终裁决部分支持P的水费差额补偿请求，驳回了D的回购反请求，本案审判庭的裁决是正确的。但是，我们必须看到，P与D之间的纠纷并没有得到彻底解决，案涉及项目当事人合作期限为25年，根据案涉项目的实际情况，水费差额补偿的情形将依然长期存在，政府如果不能收回特许经营权回购水厂，P必然会根据新出现的水费差额再次提起仲裁，主张水费差额补偿。双方争议会在长达20多年的合作期间不断发生，因争议而提起的法律程序也会循环往复。

本案给我们以下启示：

PPP项目合同中应尝试加入提前解约条款或者附条件回购条款，以避免当合同一方想解除合同时，由于合同另一方预期利益较大或其他原因不同意解除，导致想解除合同但不能解除合同的一方损失严重。本案中，D想提前终止合同，并回购P的水厂，但P不同意回购，D不得不每年支付水费差额补偿款项。如果案涉合同约定的回购条款在设计上明确当水费差额补偿达到某一具体金额（顶点）时，提前解约或回购条款生效，想要解除合同的一方可以支付合同约定的提前解约金解除合同进行回购，或者双方当事人在回购条件成就时直接按回购条款约定进行回购。若案涉合同回购条款如此设计，则本案就可能不会陷入申请人不同意回购，被申请人回购不能的尴尬境地。

PPP项目合同的提前解约和回购条款应当清晰、明确、可操作。在合同签订前应当充分进行可行性分析论证，且提前解约和回购条款的设计应当符合政府的规划与预算、社会资本的商业目的和交易安排等，对解约条件、回购触发、价款计算以及违约责任等作出清晰、明确约定，具备可操作性，确保政府和社会资本在PPP项目建设和经营中做到既符合公共利益，又不损害任何一方的合法权益。

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